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中消協(xié)第六場315網(wǎng)上辯論會(huì)實(shí)錄

瀏覽:26018 作者:維權(quán)網(wǎng) 評論:0 發(fā)布日期:2006-4-19 23:58:09
中消協(xié)第六場315網(wǎng)上辯論會(huì)實(shí)錄

  
  3月16日,新浪網(wǎng)和中消協(xié)獨(dú)家合作,舉行第六場辯論會(huì)。

  為創(chuàng)新工作方式,集中反映社會(huì)各方面意見,中消協(xié)在今年3·15期間,聯(lián)合新浪網(wǎng)計(jì)劃推出“消費(fèi)熱點(diǎn)網(wǎng)上辯論”活動(dòng)。從3月9日開始,我們將圍繞十大消費(fèi)維權(quán)熱點(diǎn)話題,每天組織一場網(wǎng)上辯論活動(dòng)。本場辯論話題:購房交納定金后消費(fèi)者是否應(yīng)有一定的反悔期?

  主持人(耿燕梅):各位網(wǎng)友大家好,今天為創(chuàng)新工作方式,集中反映社會(huì)各方面意見,中消協(xié)在今年3·15期間,聯(lián)合新浪網(wǎng)計(jì)劃推出“消費(fèi)熱點(diǎn)網(wǎng)上辯論”活動(dòng)。從3月9日開始,我們將圍繞十大消費(fèi)維權(quán)熱點(diǎn)話題,每天組織一場網(wǎng)上辯論活動(dòng)。本場辯論話題:購房交納定金后消費(fèi)者是否應(yīng)有一定的反悔期?

  圍繞此話題進(jìn)行討論,今天來到新浪聊天室的辯論嘉賓是:中國政法大學(xué)民商法隋彭生教授、正方嘉賓是來自北京實(shí)現(xiàn)者律師事務(wù)所呂曉晶律師、反方嘉賓來自北京金臺律師事務(wù)所皮劍龍律師。

  針對今天的話題,購房交納定金是否影響公平簽約,交納定金后消費(fèi)者是否應(yīng)有一定的“反悔期”、“思考期”、“猶豫期”,對今天的話題請正方呂曉晶律師就這個(gè)話題談一下看法?

  呂曉晶:關(guān)于購買商品房先要簽一個(gè)認(rèn)購書然后交付定金,最后再簽署購買合同,這樣一種方式作為律師也作為消費(fèi)者之一,從一開始就反對這樣的一種做法。當(dāng)然從這個(gè)做法本身,我們現(xiàn)在不能說它是一個(gè)不合法的做法,但是從實(shí)踐的結(jié)果來看,這種客觀存在實(shí)際上大大的損害了消費(fèi)者的權(quán)利。現(xiàn)在多數(shù)的認(rèn)購書在定金條款上都會(huì)約定的很清楚,就是說如果沒有消費(fèi)者或者購房人沒有按期簽約,就無權(quán)收回定金,在這種情況下,且不說如果是開發(fā)商沒有按期交房或者到期不愿意簽署買賣合同,是不是開發(fā)商應(yīng)該承擔(dān)雙倍返還的責(zé)任。即便是寫了,應(yīng)該說定金條款的定金的交付天然就對消費(fèi)者不利,不利的原因客觀的講很簡單:

  第一,雙方對所購標(biāo)物信息掌握嚴(yán)重不對稱。

  第二,消費(fèi)者對于格式化的認(rèn)購書的條款在增加或者修改內(nèi)容上處于劣勢。

  第三,消費(fèi)者本身在合同也罷、法律知識也罷的專業(yè)性一般沒有開發(fā)商這樣深厚的專業(yè)性。

  第四,從現(xiàn)在的客觀實(shí)踐和判斷來看,這個(gè)定金確實(shí)是成為懸在購房人頭上的一把劍,應(yīng)該說從我的實(shí)踐情況和我掌握的資料來看,大多數(shù)是難以收回的,而這種難以收回大多數(shù)我認(rèn)為也是不合理的。從定金本身看,定金本身不存在傾向問題,定金本身是一種擔(dān)保形式,這種擔(dān)保對雙方都是有制約力的,開發(fā)商在定認(rèn)購書的時(shí)候,一般把雙刃劍的一面磨去了,只說不按期簽合同就沒收定金。

  如果說消費(fèi)者(購房人)愿意來簽合同,但具體的合同條款談不成這時(shí)候怎么辦?按照現(xiàn)在最高法院的司法解釋,如果說是我沒有來訂立合同,我就不愿意來了,我就不履行這個(gè)誠意了、不來談判了,應(yīng)該說購房人沒有權(quán)利收回。但是來談了,具體沒談成,應(yīng)該說雙方都沒有過錯(cuò),定金應(yīng)該返還,誰也不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

  但是由于司法責(zé)任的舉證特點(diǎn),消費(fèi)者就天然處于劣勢,我確實(shí)來談過,但是誰談的過程中要帶攝像機(jī),如果開發(fā)商不吭聲,你說你談過履行了你的誠意和義務(wù),但是沒有證明。這種情況下消費(fèi)者敗訴的可能性大得多,無論從社會(huì)實(shí)踐、司法實(shí)踐和現(xiàn)在普遍出現(xiàn)的現(xiàn)象來說,我認(rèn)為這樣一個(gè)認(rèn)購書的定金應(yīng)該有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化的格式,要全國統(tǒng)一的,對內(nèi)容進(jìn)行一個(gè)明確的規(guī)定。當(dāng)然這種規(guī)定對定金擔(dān)保是什么應(yīng)該明確,當(dāng)然我可能更傾向于能夠取消這種方式,也就是說所謂買賣商品房一個(gè)前置認(rèn)購書和預(yù)約定金的方式,幾乎只有商品房有這種現(xiàn)象,買方先來個(gè)預(yù)約合同再來個(gè)本約買賣合同。從行政法的角度講,立法把它取消,可能也不太合適。所以,我認(rèn)為現(xiàn)在更合適的一種做法應(yīng)該是有一個(gè)統(tǒng)一的格式文本,政府頒布一個(gè)格式文本對內(nèi)容加以規(guī)范。

  應(yīng)該說,這對保護(hù)消費(fèi)者的利益,促進(jìn)雙方的平等簽約,或者是保證雙方的平等簽約應(yīng)該說是有非常大的好處。而且據(jù)我所知,有很多省包括北京市都已經(jīng)搞了商品房買賣認(rèn)購書的格式文本,據(jù)我所知廣東有、四川有、北京有等等,但是沒有全國統(tǒng)一的。

  廣東省曾經(jīng)有一段政府曾經(jīng)準(zhǔn)備取消的交易方式,后來討論來討論去說明了原因,從政府的權(quán)利來講,政府不太有干預(yù)立約人的權(quán)利。

  主持人(耿燕梅):現(xiàn)在聽聽反方律師皮劍龍律師的看法。

  皮劍龍:各位網(wǎng)友上午好,很高興參加今天的辯論會(huì),剛才正方的辯方提出定金消費(fèi)者有一個(gè)反悔期的說法,作為反方,我的想法是:定金不是一個(gè)簽約的陷井,消費(fèi)者不應(yīng)該有一個(gè)反悔期或者叫猶豫期。

  首先我想從法律方面來介紹一下,這個(gè)定金是一個(gè)法律概念,涉及定金的有這么幾部法律:第一《合同法》第二我國的《擔(dān)保法》,第三是《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。這是主要的,另外還有一些部門的規(guī)章和其他的解釋,關(guān)于解釋我想簡單就《合同法》第115條有一個(gè)規(guī)定,給付定金的一方不履行約定的債務(wù)時(shí)無權(quán)要求償還定金,收受定金的一方不履行約定債務(wù)的應(yīng)該雙倍返還定金。《擔(dān)保法》也有同樣的規(guī)定,《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條也規(guī)定,出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)購等方式,向買受人收購定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的,如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同,應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理。

  法律對定金問題提出了一個(gè)概念,如果說當(dāng)事人一方在簽訂認(rèn)購書或者簽訂有關(guān)的協(xié)議之后,你還規(guī)定對消費(fèi)者有一個(gè)反悔期或者猶豫期的話,它是對定金制度的一種推翻。不應(yīng)該取消的理由有這么幾點(diǎn):

  第一,作為消費(fèi)者也好,或者認(rèn)購方也好,在簽訂定金合同或者是認(rèn)購書之前,應(yīng)該對商品房的實(shí)際情況進(jìn)行詳細(xì)的考察,因?yàn)槔习傩盏馁彿渴抢习傩兆畲蟮囊患M(fèi)品,購房之前會(huì)對商品房有關(guān)的情況進(jìn)行詳細(xì)地考察、詢問,他在詳細(xì)地考察和詢問之后才敢、才會(huì)簽訂這么一個(gè)認(rèn)購書或者叫定金合同,他作出這個(gè)決定之前應(yīng)該是有一個(gè)較為詳細(xì)的思考。這是第一點(diǎn)。

  第二,定金也是一個(gè)對認(rèn)購的雙方都適用,法律規(guī)定這個(gè)條款應(yīng)該還是保護(hù)認(rèn)購一方的,因?yàn)榉梢?guī)定如果交定金的一方不簽定合同是無權(quán)索取定金的,但是法律又規(guī)定,如果接受定金的一方,他不履行協(xié)議,是要雙倍的返還定金的。所以對收受定金的一方帶有雙重懲罰作用,所以是雙刃劍,既懲罰了不履行協(xié)議的一方,又保護(hù)了交付定金一方的權(quán)利,也保護(hù)了收受定金一方的權(quán)利,也就是說它既保護(hù)了消費(fèi)者的權(quán)益,也保護(hù)了開發(fā)商的利益。它是一個(gè)雙刃劍。

  實(shí)際過程中,它確實(shí)也發(fā)生了很多的開發(fā)商……,如果有反悔權(quán),開發(fā)商如果反悔的話,對購房者可能傷害更大。因?yàn)榉课菡莆赵陂_發(fā)商的手里,如果有隨意的反悔權(quán),也應(yīng)該規(guī)定開發(fā)商也有反悔權(quán),否則不公平。如果開發(fā)商也有猶豫期、反悔期傷害的則是廣大消費(fèi)者的權(quán)益。當(dāng)然我也不完全從開發(fā)商的角度探討這個(gè)問題,現(xiàn)實(shí)中確實(shí)有很多的開發(fā)商也有借某些特殊的原因,比如說漲價(jià)等等一些情況,比如說房屋漲價(jià)了等等理由來推翻這個(gè)約定,傷害的是消費(fèi)者,這是講的第二個(gè)理由。

  第三,現(xiàn)在我們國家出現(xiàn)一種現(xiàn)象——炒房很嚴(yán)重。如果我們規(guī)定消費(fèi)者有猶豫期或者是反悔期,對許多的炒房者的行為來說,是遏制不了這種現(xiàn)象的。現(xiàn)實(shí)中有很多的炒房者在很多的樓盤,如果你有猶豫期后,他在很多的樓盤簽訂認(rèn)購協(xié)議,這樣對他的炒作就沒有抑制了,他們隨時(shí)可以反悔,不好的就反悔,好的就要。這種做法既傷害開發(fā)商又傷害消費(fèi)者,對惡意炒房起不到遏制的作用了。

  對定金的問題,我作為反方我認(rèn)為定金也有一些不完善之處,當(dāng)然不完善我認(rèn)為首先是一個(gè)法律規(guī)定,同時(shí)法律規(guī)定的不完善,給很多的不法的開發(fā)商鉆空子,就是說它沒有規(guī)定什么情況下訂購合同最后談不成原因很多,往往不法的開發(fā)商就把責(zé)任推給了消費(fèi)者,這種行為是應(yīng)該抑制住的,是應(yīng)該通過法律完善的,正方也提了很多的理由,對這一點(diǎn)我是同意的。我認(rèn)為不是應(yīng)該給消費(fèi)者有反悔期或者是猶豫期,而是從法律上加以完善,更多的來保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益同時(shí)也保護(hù)了開發(fā)商的合法權(quán)益。

  主持人(耿燕梅):接下來請中國政法大學(xué)民商法教授隋彭生就對剛才的正反兩方的看法給予一個(gè)總結(jié)和評論。

  中國政法大學(xué)民商法隋彭生教授。:剛才正方呂律師談了五個(gè)方面的問題,我歸納主要是兩個(gè)方面:

  第一方面,呂律師重點(diǎn)的談了消費(fèi)者也就是購房者的弱者地位,我們通常都說消費(fèi)者是一個(gè)弱者,消費(fèi)者是一個(gè)弱者并不是說他的經(jīng)濟(jì)力量小或者是身體力量小,而是處于信息不對稱的地位。剛才正方從四個(gè)方面強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn),弱者信息不對稱就會(huì)產(chǎn)生決策失誤這種問題。這個(gè)問題的提出,就是提出了對于開發(fā)商、出賣方的信息披露義務(wù),這實(shí)際上是適用定金的一個(gè)前提。

  正方律師第二個(gè)方面的問題,談了目前定金實(shí)現(xiàn)中情況的一些憂慮,也談了對它進(jìn)行改造或者取消,他說他的本意是取消,同時(shí)認(rèn)為不可能,所以提出了要改造的問題。

  以上是正方的意見。

  反方的意見:

  定金不一定是陷井,定金是有法律根據(jù)的,反方認(rèn)為定金不應(yīng)取消,從三個(gè)方面論證了定金不應(yīng)取消的理由,反方最有利的理由是立法對定金作為規(guī)定。除了《合同法》《擔(dān)保法》以外還有兩個(gè)條文對購房預(yù)交的定金做了規(guī)定。一個(gè)是最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的解釋,還有最高人民法院關(guān)于商品房的解釋。這兩個(gè)解釋都規(guī)定了一個(gè)定金,就是在買房的過程中,這個(gè)定金叫預(yù)約定金,所謂預(yù)約定金就是雙方在商品房的認(rèn)購書約定7天之內(nèi)有的是2個(gè)月之內(nèi)簽訂正式合同,如果不簽訂正式合同的話,已經(jīng)交付的定金就不能退了被沒收了。如果出賣方定金的話要返還,定金的法學(xué)術(shù)語是預(yù)約定金,這個(gè)定金是雙方擔(dān)保,是擔(dān)保雙方將來訂立主合同的。正方律師就提出預(yù)約定金對消費(fèi)者很不利,而且我記得正方的發(fā)言實(shí)踐當(dāng)中大多數(shù)人是要不回定金的,也就是說有損害消費(fèi)者利益的客觀現(xiàn)象,反方又說有法律規(guī)定,這樣的話,我認(rèn)為第一輪辯論就把矛盾的焦點(diǎn)提出來了。但是這個(gè)問題還要進(jìn)一步研究,就是有法律規(guī)定,為什么適用法律會(huì)損害到消費(fèi)者的利益呢?還是要?dú)w結(jié)到正方的觀點(diǎn),就是消費(fèi)者的弱者地位,就是信息不對稱,我們在座的或者其他人都是社會(huì)人,很多人買房也有人沒有買過房,但是我們都有這種社會(huì)經(jīng)驗(yàn),都知道買房和買白菜不一樣,買白菜的決策過程非常簡單,而引起我們購房要素的特別多,因?yàn)槊總(gè)商品房都是一個(gè)特定物,而每一個(gè)特定物都有特點(diǎn),比如風(fēng)水、窗戶朝向等等,消費(fèi)者的決策是多方面的,消費(fèi)者的信息是否披露?如果消費(fèi)者沒有披露或者沒有提供合同文本或者沒有提供合同文本的主要條款,這時(shí)候消費(fèi)者完全可以以沒有履行披露為由拒絕購買。當(dāng)然如果出售房屋的一方有欺詐,比如故意制造賣方市場的假象,故意制造將要漲價(jià)的假象,這時(shí)候交付定金的一方不但可以要回定金,還可以追究出賣人的責(zé)任。這種責(zé)任在法律上叫締約責(zé)任,這種責(zé)任本質(zhì)上是一種侵權(quán)責(zé)任。

  反方的意見也不是絕對反方,他說定金有不完善之處,為不法開發(fā)商所控制。所以談到這一點(diǎn),反方實(shí)際上我認(rèn)為和正方有接近的趨向,為什么?我們法律是莊嚴(yán)的,規(guī)定了定金,而消費(fèi)者的利益又大為受損,矛盾的關(guān)鍵就在具體的適用之上,不客氣的說,這兩個(gè)條文已經(jīng)成了開發(fā)商欺詐消費(fèi)者的幫兇,根據(jù)我的觀察,條文本身是正義的,但是它沒有結(jié)合中國的特殊情況。因?yàn)槌鲑u人掌握大量的信息、市場行情,就對房屋的掌握就像對自己身體某一部分的掌握是一樣的。

  我們還是回到剛才講的信息披露,信息披露包括幾個(gè)方面:第一方面簽房屋認(rèn)購書,這個(gè)認(rèn)購書叫預(yù)約也叫預(yù)備合同,簽訂合同的時(shí)候叫本約也叫本合同。第一就要向消費(fèi)者公示正式合同的內(nèi)容,這種公示不能貼在墻上,因?yàn)橘徺I房屋是慎重的決定,要把合同拿回去研究,就是說要把購房合同交給消費(fèi)者回去研究,這是信息披露的第一個(gè)方面。這個(gè)條款是國家機(jī)關(guān)或者地方政府指定的示范文本,這個(gè)示范文本好象大家都知道是,實(shí)際不然,當(dāng)中有很多的空白行,房地產(chǎn)商在空白行填寫一些文字、提出一些條件,這時(shí)候示范文本轉(zhuǎn)換為格式條款合同,也是法律性質(zhì)不同的問題。這樣的話,合同非常復(fù)雜,一套房子幾十萬、上百萬,消費(fèi)者要拿回去研究,研究的過程中,發(fā)現(xiàn)信息是真實(shí)的,都理解了,還不購買,我看這個(gè)消費(fèi)者定金就不能要回來了。這是信息第一個(gè)披露的義務(wù)。

  信息披露的第二個(gè)義務(wù),就是把相關(guān)的情況如實(shí)告訴消費(fèi)者。比如周圍道路的開發(fā)情況、綠化情況,有沒有新的大樓將要興建影響了當(dāng)時(shí)人的采光,這些都是消費(fèi)者進(jìn)行決策所要考慮的問題。這種披露應(yīng)該是一種積極的披露,掌握信息的開發(fā)商不應(yīng)該保持沉默以便于消費(fèi)者進(jìn)行決策。

  第二種的信息披露如果沒有達(dá)到誠信的要求,如果消費(fèi)者不買的話,仍然有權(quán)要求退還定金。信息披露的第三個(gè)要求,就是要根據(jù)商品房買賣解釋第三條的規(guī)定,有樓書的內(nèi)容,售樓廣告的內(nèi)容,甚至沙盤模型內(nèi)容(如果沒有排除的話),第三條規(guī)定自動(dòng)進(jìn)入合同之中,能夠足以引起消費(fèi)者的信賴。這個(gè)東西廣泛引起消費(fèi)者的信任,這樣的話,買受人仍然可以返還定金。

  信息披露第四方面是正方律師講的,有些開發(fā)商利用格式條款設(shè)計(jì)商品房的認(rèn)購書的時(shí)候,模糊了定金的法律概念,比如說他這么寫:買房人7天內(nèi)交定金不來買的話,無權(quán)要求返還,7天之內(nèi)不賣的我是原數(shù)返還,這里面就像正方律師講的一樣,有些開發(fā)商搞了一個(gè)陷井,說你買方不買沒收你的定金,這時(shí)候定金是一定的“定”,我不賣了原數(shù)返還是“訂”金,這時(shí)候消費(fèi)者就吃虧了,因?yàn)樽罱K解釋權(quán)在開發(fā)商。實(shí)際上不是這樣的,合同法第41條明確規(guī)定,要做格式條款提供人不利的解釋,如果有兩種解釋的話,如果消費(fèi)者不買交的5萬塊錢解釋為“訂金”,原數(shù)退回,如果出賣商不賣的話,解釋為“定金”,而雙倍返還。為什么呢?是你寫的東西,你的意思表達(dá)不清楚,這就是不利于解釋。所以通過正方律師和反方律師的意見,以及我平時(shí)的觀察,我看見確實(shí)定金制度存在很大的問題。

  至于廢除不廢除我覺得還很遙遠(yuǎn),所以我認(rèn)為正方律師和反方律師都提出改造的問題我認(rèn)為這是一個(gè)當(dāng)務(wù)之急,我建議中消協(xié)在這方面作出一些法律論證,給最高人民法院提出一些立法的建議。當(dāng)然要有一些統(tǒng)計(jì)數(shù)字,我們從網(wǎng)上也可以觀察到一些帶有普遍性的現(xiàn)象。

  主持人(耿燕梅):定金屬于一種什么性質(zhì),定金該不該收?我想還是先請正方律師呂曉晶談一下。

  北京實(shí)現(xiàn)者律師事務(wù)所呂曉晶律師:定金本身毫無疑問是一個(gè)擔(dān)保性質(zhì),在認(rèn)購書當(dāng)中,簽訂的預(yù)約定金條款現(xiàn)在實(shí)際上關(guān)鍵不在于定金這個(gè)擔(dān)保性質(zhì)是什么,我想這個(gè)作為消費(fèi)者還是開發(fā)商都很清楚,這個(gè)擔(dān)保性質(zhì)盡管說出來的名詞但是知道是擔(dān)保性質(zhì)。實(shí)際上關(guān)鍵是擔(dān)保是什么,這是消費(fèi)者和開發(fā)商最關(guān)心的,就是說我是要擔(dān)保我一定要跟你簽定合同,還是我要擔(dān)保一定要和你談這個(gè)合同。

  客觀的說,我既是經(jīng)常做消費(fèi)者的律師,也經(jīng)常做開發(fā)商的律師,客觀的說,在大多數(shù)情況下,開發(fā)商并沒有充分披露有關(guān)買賣標(biāo)的物的信息,而且這種現(xiàn)象已經(jīng)嚴(yán)重到什么程度?你在有些整個(gè)城市買房,簽訂認(rèn)購書的時(shí)候幾乎沒有一家開發(fā)商說讓你看合同,你簽合同才能看,你現(xiàn)在看合同只能現(xiàn)在簽,這種情況越來越嚴(yán)重,而且在有些城市已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象。其中很多城市幾乎找不到一家就是很平等,你簽認(rèn)購書以后合同給你,你回去看去。能做到這一點(diǎn)的鳳毛麟角,更不要說把周圍的綠化環(huán)境等等說清楚。

  我繼續(xù)說第二個(gè)問題,定金該不該交首先是看你有沒有這個(gè)合同,你要定了這個(gè)合同,至少我們從法律的意義上說,從合同的意義上說該交,但是我剛才實(shí)際上體到了不應(yīng)該有定金這個(gè)東西,并不是說定金不該交,而是說不應(yīng)該有這樣一個(gè)預(yù)約合同,它造成了一個(gè)普遍的、它的弊明顯大于利,而且加重了整個(gè)社會(huì)對開發(fā)商的不信任,實(shí)際上也是對房地產(chǎn)市場開發(fā)的影響也是負(fù)面的。

  主持人(耿燕梅):我們再聽聽反方律師的意見。

  北京金臺律師事務(wù)所皮劍龍律師:首先,性質(zhì)是法律規(guī)定的,對債的擔(dān)保形式的一種是性質(zhì),法律規(guī)定是一種擔(dān)保。我們國家規(guī)定,它是簽定合同是可以約定定金的,只要雙方同意是可以約定定金的。作為房屋買賣應(yīng)不應(yīng)該叫定金呢?我覺得應(yīng)該是合適的,因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在房屋買賣對消費(fèi)者來說是一個(gè)大的物件,隨著社會(huì)發(fā)展的進(jìn)步,有很多大宗的東西,比如我們要購買飛機(jī),你說需不需要定金呢?是不是要造完以后才給錢。或者我們現(xiàn)在實(shí)行網(wǎng)上購物,很多的消費(fèi)者不是面對面,這是一種潮流,怎么辦?怎么保證合同的履行?給付定金是很必要的。

  我就簡單的說這么多。

  主持人(耿燕梅):咱們聽聽隋教授的意見。

  隋彭生:剛才主持人談了一個(gè)問題就是定金的性質(zhì)和該不該收的問題。

  正方認(rèn)為這種定金適用的結(jié)果反而加速了對開發(fā)商的不信任,他的基本觀點(diǎn)傾向于不適用這個(gè)制度,但是也考慮到現(xiàn)實(shí)不可能,所以還是考慮極力采取什么辦法限制。

  反方的觀點(diǎn)總結(jié)起來三個(gè)字一個(gè)句號,就是“很必要。”

  第一個(gè)問題擔(dān)保的性質(zhì),剛才我談到了在法學(xué)上叫預(yù)約定金,預(yù)約定金擔(dān)保的是什么呢?擔(dān)保的是在其后的若干天、若干時(shí)間內(nèi)簽定本合同,司法解釋叫“主合同”就是我們正式的商品房買賣合同,它擔(dān)保的是這個(gè)行為。也就是說對預(yù)約的履行就是簽定本約。這個(gè)定金是擔(dān)保訂立主合同、訂立本約,預(yù)約定金和其他定金一樣都是雙方擔(dān)保,盡管開發(fā)商、出售商收取了定金,實(shí)際上反方也說了它是一個(gè)雙刃劍,至少從理論層面、文字層面來看是這樣的,反方這段話在法理上也是正確的,是不是一定要簽定金?有沒有價(jià)值呢?說它一點(diǎn)價(jià)值沒有也不符合現(xiàn)實(shí)情況,比如消費(fèi)者當(dāng)時(shí)沒有錢,需要一些寬展期,這樣的話,就通過定金的方式給自己籌備資金來贏得時(shí)間。

  第二個(gè)好處要進(jìn)行決策,有的消費(fèi)者買房是用來出租或者是養(yǎng)老,這樣的話,他要對自己的決策進(jìn)行權(quán)衡,他有的時(shí)候或者極少數(shù)情況下,可能以喪失定金來反悔避免錯(cuò)誤的決策,所以如果說定金毫無價(jià)值,我們的兩位律師以及我都不會(huì)這么說。最高人民法院有兩個(gè)條文,就是對預(yù)約定金專門有兩個(gè)條文,不能說沒有它的合理性。

  問題的關(guān)鍵就是在適用當(dāng)中出現(xiàn)問題,也就是說這個(gè)定金成了開發(fā)商出售房的一個(gè)銷售工具了。因?yàn)槟阋唤欢ń穑偷扔诎涯闾琢恕_@時(shí)候定金比較多,按照擔(dān)保法的規(guī)定核定不能超過合同標(biāo)的額的20%。比如一個(gè)100萬的房屋可以收20萬的定金,但是房產(chǎn)商大定的5萬左右,小定是3000、2000。即使是5萬,對消費(fèi)者的工薪階層來講也可能是一個(gè)很恐怖的數(shù)字,你把他套住了,他為了防止5萬塊錢的損失,可能要咬牙購買你的房屋,實(shí)際上消費(fèi)者的決策可能不太成熟。

  剛才是正方提出了一個(gè)問題,它擔(dān)保的是我是跟你協(xié)商簽合同,還是擔(dān)保的是簽合同呢?這個(gè)事情要分開來談,如果開發(fā)商在跟你簽定房屋預(yù)購書的時(shí)候,已經(jīng)把合同的主要條款都提供給你了,比如7天之內(nèi)你來簽,這時(shí)候買受人的義務(wù)就是要簽合同,因?yàn)樵谥贫A(yù)約的時(shí)候,本約的內(nèi)容已經(jīng)完善了,或者是主要的內(nèi)容完善了。這時(shí)候,交定金的一方的義務(wù)就是要簽合同,正方律師很鮮明、尖銳的提出了第二個(gè)問題,我覺得正方律師和反方律師的經(jīng)驗(yàn)都非常非常豐富,都做了仔細(xì)的觀察甚至統(tǒng)計(jì)。

  正方律師剛才說有的城市根本不讓看合同,這時(shí)候交定金人的義務(wù)是什么?是來協(xié)商,這才是公平的,要知道我們民法通則,我們的合同法、擔(dān)保法都有一個(gè)原則,叫做誠實(shí)、信用,所謂這個(gè)原則就是從善良的愿望出發(fā),達(dá)到公平的原則。所以我覺得有合同書是簽訂義務(wù),沒有合同書只起到協(xié)商的義務(wù),是符合法律原則也是符合現(xiàn)行規(guī)定的。我建議立法機(jī)關(guān)要把我具體的建議和觀點(diǎn)以法律的形式體現(xiàn)出來。

  我認(rèn)為,在定金適用當(dāng)中保護(hù)消費(fèi)者的利益確實(shí)是一個(gè)迫在眉睫的問題,這個(gè)問題應(yīng)該從反欺詐法的具體內(nèi)容之一進(jìn)行規(guī)制和規(guī)定。

  主持人(耿燕梅):接下來我們的問題就是“購房交納定金有沒有必要走這個(gè)程序,走這個(gè)程序之后會(huì)給購房者帶來什么后果?”

  呂曉晶:從現(xiàn)在房地產(chǎn)發(fā)展的客觀現(xiàn)狀來看,我個(gè)人認(rèn)為,實(shí)際上早就沒有訂立預(yù)約合同的必要了,應(yīng)該說這種預(yù)約合同的形式在國內(nèi)改革開放的歷史上都有出現(xiàn)過。我們以前記得深圳出現(xiàn)過買股票認(rèn)購書,或者是股權(quán)證,先買了股權(quán)證再買股票。曾經(jīng)在80年代初期出現(xiàn)過,我要買電視機(jī),先出現(xiàn)一個(gè)電視機(jī)票,甚至我們更早的回憶,比如買一些工業(yè)用品,要工業(yè)券等等。這些和預(yù)約合同我認(rèn)為從根本的性質(zhì)來說都是一致的,就是我先定下來的東西,將來應(yīng)該歸我,到時(shí)候掏錢買。

  從最高法院的司法解釋來看,我認(rèn)為最高法院的認(rèn)識大概是這樣的,就是說你這個(gè)來交定金、訂立認(rèn)購合同來交定金,擔(dān)保的是雙方來協(xié)商,尤其是在司法解釋當(dāng)中有這么一條:不能規(guī)責(zé)于雙方的原因。也就是失去了擔(dān)保的意義,這個(gè)道理把它解釋成非法律術(shù)語很簡單,就是我也沒責(zé)任,你也沒責(zé)任。就是你也同意跟我簽約,我也同意跟你簽約。內(nèi)容達(dá)不到一致。

  所以最高法院的解釋這種解釋實(shí)際上告訴了消費(fèi)者你要有一個(gè)誠信去簽了這個(gè)跟人家談這個(gè)合同,從事實(shí)操作的角度來看這個(gè)問題,如果說我要訂立一個(gè)合同說你一定要來談判這個(gè)合同,而現(xiàn)在客觀來說,買房和賣房都有充分的選擇,從經(jīng)濟(jì)的角度講,從成本的角度講,排除法律的意義上來說,從經(jīng)濟(jì)的角度講、選擇的角度講,我覺得沒這個(gè)必要了。從法律上說,雙方?jīng)]有過錯(cuò),簽定金沒有意義,返還就完了。從這個(gè)意義上說,不能說沒價(jià)值,價(jià)值很小。僅從開發(fā)商想把房子賣出去,或者說更有利他們賣出去的角度講,其實(shí)它的意義也不大。因?yàn)橹灰徽劜怀桑孔佑譀]有賣掉。從消費(fèi)者說也是沒有意義,房子不買了也可以退回來。

  我的咨詢不管是朋友還是客戶,包括開發(fā)商的建議,我給他們的建議幾乎一律是別有這個(gè)合同。雙方在這么大的市場都有充分的選擇權(quán),而且選擇面很廣,我看了這個(gè)房子看那個(gè),同一個(gè)地點(diǎn)都有很多的戶型和項(xiàng)目,我認(rèn)為無論從法律上說還是從實(shí)體上說意義不大,幾乎沒有必要。

  皮劍龍:簽訂認(rèn)購書和購房合同也好,關(guān)鍵是定金要不要的問題。法律有規(guī)定,既然法律有規(guī)定,雙方是可以約定定金的,現(xiàn)在的關(guān)鍵是像剛才說的沒有一套完整的程序,我們的法律不明確,我們的司法不明確,或者不明確的說是有很多的問題對消費(fèi)者不利。不是對消費(fèi)者本身的不利,是法律的模糊、司法的方式上對消費(fèi)者的不公平。為什么?法律講了,導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的,或者因不合規(guī)則當(dāng)事人雙方的使用沒有訂立買賣合同的,出賣人應(yīng)當(dāng)返還。什么是不合規(guī)則的當(dāng)事人雙方的使用?很不明確,或者是司法實(shí)踐中,我們的司法過程中要求的這些東西、證據(jù)也好是不利于這些當(dāng)事人的,是不利于誠信原則的。不光是定金的問題,包括有些約定的一些時(shí)效性的問題都是對我們的消費(fèi)者不利,出現(xiàn)什么問題,消費(fèi)者肯定找了很多次開發(fā)商,向法院起訴的時(shí)候,法院要證據(jù),證據(jù)在哪?這時(shí)候很多的不法開發(fā)商就抵賴,這種狀況就導(dǎo)致了很多的不誠信的產(chǎn)生。所以我不是說預(yù)約本身不合理不合法,這是合理、合法的,就是我們訂立的時(shí)候沒有一套完整的程序,就是法律不完善、司法不完善,這樣導(dǎo)致我們的消費(fèi)者經(jīng)常上當(dāng)受騙或者造成損失。

  重要的是從完善法律方面著手。上次關(guān)于物業(yè)問題的法律強(qiáng)行的執(zhí)行過程中,就是一種損害消費(fèi)者權(quán)利的行為,但是沒有考慮到消費(fèi)者和物業(yè)管理者的矛盾,沒有處理這個(gè)矛盾,傷害的肯定是……。我們沒有交物業(yè)費(fèi),你就強(qiáng)制執(zhí)行業(yè)主,很多問題都沒有解決,法律不完善致使沒有解決。

  購房的問題是一個(gè)復(fù)雜的問題,我個(gè)人覺得還是我們國家在這個(gè)問題上法制不健全、司法不健全很有關(guān)系,甚至很混亂,當(dāng)務(wù)之急要完善這個(gè)東西。

  主持人(耿燕梅):還是請隋教授把雙方的意見和您個(gè)人的意見綜合一下?

  隋彭生:正方呂律師認(rèn)為在目前的購房活動(dòng)中交預(yù)約定金價(jià)值是很小的。反方皮劍龍律師認(rèn)為主要是立法不完善,司法不規(guī)范造成的。甲乙雙方實(shí)際上談了兩個(gè)都比較尖銳的問題,正方的觀點(diǎn)我是同意的,在目前誠信的基礎(chǔ)上,結(jié)合房地產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)來看,我認(rèn)為關(guān)于預(yù)約定金不能廢除也廢除不了,因?yàn)楫?dāng)事人有特殊需要,但是絕不應(yīng)該成為主要的交易方式,更不應(yīng)該簽訂買賣當(dāng)中的必經(jīng)程序。可能存在著有意和無意的引導(dǎo)。我剛才講了,交了定金以后買受人產(chǎn)生一種強(qiáng)烈的心理暗示,這種心理壓力比較大。每一個(gè)交過定金額比較大的消費(fèi)者都有這種體會(huì),就是把法律的規(guī)定利用來促銷的手段,雖然不能廢除,但是不能成為行業(yè)的慣例和主要的經(jīng)營方式。

  反方的觀點(diǎn)說這個(gè)不是定金本身的問題,是立法的問題、司法的問題,在立法上的確要對定金作出嚴(yán)格的解釋,特別是大定交5萬,昨天我在新浪網(wǎng)看到交了60萬的定金要買兩套房,在信息不對稱的層面會(huì)產(chǎn)生一定的后果,要回來非常難,沒收了定金。很可能開發(fā)商沒有任何的損失。在司法上,也就是我們法官在審理案件過程中,我發(fā)現(xiàn)有一個(gè)思維的死角,就是法官審理定金合同的時(shí)候,就定金的合同進(jìn)行審理,這個(gè)死角是對消費(fèi)者有害的思維,沒有打開思路。定金合同是什么呢?是合同,要適用合同法的一般規(guī)定,比如《合同法》54條規(guī)定,顯示公平的合同為可變更、可撤銷的合同,當(dāng)事人請求變更的不得撤銷,當(dāng)事人請求撤銷的可以變更。54條顯然適用定金合同。合同法54條還規(guī)定了欺詐合同可撤銷、可變更,因重大誤解產(chǎn)生的合同可變更和可撤銷,這些都可以作為定金合同的法律武器。所以我也希望法官們能夠遵循民法合同法的原則,來運(yùn)用我們?nèi)滓?guī)則來保護(hù)弱者一方的利益,保護(hù)弱者一方的利益總體效果是為了實(shí)現(xiàn)一種公平實(shí)現(xiàn)一種正義。從立法和司法兩個(gè)方面來解決,定金產(chǎn)生的不公平現(xiàn)象。

  主持人(耿燕梅):今天我也帶來了很多的案例,我們先就一個(gè)案例進(jìn)行探討,這個(gè)案例是:消費(fèi)者陳某某與廣東東莞市某房地產(chǎn)投資有限公司簽訂了認(rèn)購書,交付了一萬元定金,待簽訂正式《商品房買賣合同》時(shí),消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)開發(fā)商已將合同中的具體條款事先預(yù)定并限制好了,有失公平。消費(fèi)者認(rèn)為其中部分條款不合理,尤其關(guān)于房屋產(chǎn)權(quán)證的取得時(shí)間及廣告宣傳和樓盤模型中承諾的小區(qū)綠化等基礎(chǔ)配套設(shè)施的內(nèi)容均未在合同中列明,提出修改意見,開發(fā)商以認(rèn)購書第10條“商品房買賣合同文本條款、補(bǔ)充協(xié)議或購房須知等,甲方已在收樓現(xiàn)場公示或在簽署本認(rèn)購書時(shí)向乙方出示,乙方已知悉及認(rèn)可上述文件內(nèi)容”為由,認(rèn)為消費(fèi)者訂購前已接受《商品房買賣合同》的全部內(nèi)容,不同意修改合同,雙方就合同條款未能達(dá)成一致協(xié)議。開發(fā)商以消費(fèi)者未履行《認(rèn)購書》第7條“乙方須于本認(rèn)購書簽訂之日起七日內(nèi),即2005年5月14日前簽署房地產(chǎn)買賣合同”的約定,沒收購房定金1萬元。

  消費(fèi)者認(rèn)為在簽訂認(rèn)購書前未曾了解到商品房合同的具體內(nèi)容,“知悉和認(rèn)可合同等文書”只是開發(fā)商單方的說法,現(xiàn)雙方就《商品房買賣合同》未能達(dá)成協(xié)議,不能歸究違約責(zé)任,要求退回定金1萬元。

  就以上問題請幾位老師來談一談?

  呂曉晶:剛才主持人談到的這個(gè)案例我覺得這里面有一個(gè)證明的問題,也就是說現(xiàn)在購房人需要來證明自己對這個(gè)條款沒有在簽訂認(rèn)購書的時(shí)候就予以知悉和認(rèn)可,因?yàn)殚_發(fā)商已經(jīng)拿出認(rèn)購書并且寫著購房人已經(jīng)對買賣合同文本條款、購房須知等等知悉了,全部認(rèn)可了。假如說這個(gè)案子到了法院,實(shí)際上這個(gè)舉證責(zé)任就歸消費(fèi)者了,因?yàn)槟阍谡J(rèn)購書上寫了我都知道了,現(xiàn)在你說你不知道。我認(rèn)為這個(gè)如果從證明或者從舉證責(zé)任分配角度,這里面有一個(gè)問題可能會(huì)在實(shí)踐中忽略,也就是說,這時(shí)候開發(fā)商有一個(gè)證明責(zé)任,也就是說他要證明這樣一個(gè)商品房的買賣合同就是當(dāng)時(shí)被消費(fèi)者認(rèn)可和知悉的那個(gè)。如果這樣分配舉證責(zé)任,這個(gè)事情就公平了,客觀的說,開發(fā)商和購買人可能都有證明不了的情況。這是從舉證責(zé)任分配、證明的角度講。

  但如果僅從這個(gè)案件的本身內(nèi)容來看,排除證明困難或者證明不了的問題,如果是一個(gè)消費(fèi)者簽了一個(gè)認(rèn)購書、認(rèn)購書當(dāng)中我已經(jīng)簽好了我對買賣合同、文本條款、補(bǔ)充協(xié)議、各方須知等等在售樓現(xiàn)場都已經(jīng)全部知悉并且認(rèn)可這個(gè)內(nèi)容,那就說明作為開發(fā)商是盡到了充分披露信息的義務(wù)。如果是這樣的話,不簽訂買賣合同,至少我們從法律上說,可能還真的收不回來了。

  從現(xiàn)實(shí)看,這是我們僅從理論上推理這件事情,大家都買過房,尤其我作為多年主要從事房地產(chǎn)業(yè)的律師,其實(shí)我對這種情況應(yīng)該說基本上是清楚的,在買房的過程當(dāng)中,不管是售樓處、人多、人少、擁擠不擁擠,在這個(gè)環(huán)境里,你一個(gè)消費(fèi)者在簽認(rèn)購書的時(shí)候在售樓處的環(huán)境中要作出對買賣合同整個(gè)合同的認(rèn)可,包括補(bǔ)充協(xié)議等等,應(yīng)該說幾乎沒有可能。除非這個(gè)人本身也是做房地產(chǎn)律師,他一看就知道是什么,應(yīng)該同意還是不應(yīng)該同意,或者說幾乎是律師也很難做一個(gè)準(zhǔn)確的判斷,因?yàn)槭且粋(gè)技術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)條款。比如說供電、裝修標(biāo)準(zhǔn)等等也要咨詢一些相關(guān)技術(shù)人員。

  因此,如果從一個(gè)合理推斷的角度講,應(yīng)該說消費(fèi)者實(shí)際上是沒有得到這樣的信息,但是當(dāng)時(shí)就那么簽了,所以現(xiàn)在從舉證責(zé)任講對消費(fèi)者不利。

  當(dāng)然在這種情況下,真的上了法庭,法官在這種證據(jù)很明確的情況下去適用合理推斷的一個(gè)原則去推翻認(rèn)購書明確認(rèn)可的一個(gè)事實(shí),顯然是不可能的,也就是說這樣一個(gè)情況可能對消費(fèi)者是不利的。我們也只能告訴消費(fèi)者,簽認(rèn)購書和簽商品房合同一樣,要么不簽,要簽就必須做到充分的重視和謹(jǐn)慎。

  皮劍龍:剛才主持人介紹的這個(gè)案情,我想簡單的從合同的文本的條款來看,第10條和第7條規(guī)定的本身內(nèi)容來看,我認(rèn)為應(yīng)該符合購房者真實(shí)的表示,因?yàn)殚_發(fā)商已經(jīng)向他出示相關(guān)的合同文本、協(xié)議和購房信息,消費(fèi)者也同意承諾簽訂認(rèn)購書的7日內(nèi)簽訂買賣合同。從這個(gè)本身來看,是消費(fèi)者或者購房人的真實(shí)表示。這個(gè)合同對雙方是有約束力的,如果僅僅是確實(shí)開發(fā)商做到了這一點(diǎn),購房者要退還這1萬元是沒有道理的。如果購房者能提出來他向我出示的是虛假的和合同文本不相符的,這個(gè)是有可能的,因?yàn)樗呀?jīng)說過沒有出示或者出示的是虛假的,我覺得這個(gè)應(yīng)該是可以的。我也是作為一個(gè)律師,對這個(gè)購房者也有這么一個(gè)善意的提醒,購房者在簽訂認(rèn)購書的時(shí)候一定要慎之又慎,因?yàn)榉康禺a(chǎn)買賣合同是大宗合同,不能簡單買一個(gè)小商品一樣,隨意簽認(rèn)定書。

  第二,在簽訂認(rèn)購書的時(shí)候或者買賣合同的時(shí)候,一定要對相關(guān)的條款進(jìn)行審查,如果自己沒有相關(guān)水平的時(shí)候,希望購房者和消費(fèi)者能夠請專業(yè)的人員或者是購房律師前同去認(rèn)購。可能消費(fèi)者對條款沒有看就簽字了,這樣簽字以后,事后法院會(huì)認(rèn)為是你的真實(shí)表述。

  第三,消費(fèi)者或者是購房者在簽訂認(rèn)定書或者是買賣合同以后,手續(xù)一定要齊全,有些東西要核實(shí)、核對。消費(fèi)者只有做到這些,消費(fèi)者才能保護(hù)自己。

  隋彭生:剛才出現(xiàn)了很有意思的事情,正方呂律師和皮律師說了同一個(gè)意思,正方律師說要么不簽要么要十分重視,反方律師說簽認(rèn)定書一定要慎之又慎,我覺得這是一個(gè)告誡,我們一方面要適用司法,另一方面我們不得不有自我的保護(hù)意識。立法、司法、自我保護(hù)各個(gè)方面都要加強(qiáng),我也相信我們的誠信環(huán)境會(huì)逐步得到改善。

  主持人(耿燕梅):在我們訪談的最后,我想請各位專家對購房定金也就是今天的話題給予一些建議。

  隋彭生:剛才正方律師和反方律師都各自對案件做了非常專業(yè)性的分析。其中,還談到了一個(gè)舉證責(zé)任,實(shí)際上今天重點(diǎn)談保護(hù)消費(fèi)者的利益,開發(fā)商的利益也需要保護(hù),只不過在信息對稱和不對稱的問題上,我們一定要傾斜于弱者,這是毫無疑問的,這是正義和公眾的要求。開發(fā)商要做到哪些錯(cuò)誤來保護(hù)自己?比如說,你簽訂了房屋認(rèn)購書,你是否把合同的主要條款給對方公示了,讓對方研究,這是開發(fā)商的責(zé)任。就是開發(fā)商要在簽訂認(rèn)購書的時(shí)候,一定要把全面、真實(shí)能夠影響決策的主要情況都告訴買房者減少這方面的爭議。這是對雙方面都有好處的事情。

  主持人(耿燕梅):提個(gè)建議:要求買房人在簽訂認(rèn)購與交付定金的時(shí)候一定要除了對開發(fā)商和預(yù)購房屋進(jìn)行深入的了解,而且消費(fèi)者還應(yīng)當(dāng)明確所交定金的性質(zhì),并且對購房協(xié)議中的有關(guān)合法拿回定金和正式簽訂合同的條件等條目格外警惕。不要輕易地付定金,我們要提倡理性消費(fèi)、科學(xué)消費(fèi)。

  今天到這里,我想請幾位嘉賓把今天的話題概括性的總結(jié)一下。

  呂曉晶:概括性的說,我認(rèn)為作為消費(fèi)者買房這件事,不管是開發(fā)商是提出簽認(rèn)購合同還是沒有提出。我認(rèn)為你看中了就直接簽合同,沒看中也別去簽認(rèn)購書。我反對這種做法,因?yàn)檫@種做法已經(jīng)成為一個(gè)普遍化的陷井了。

  皮劍龍:還是一句話,就是廣大消費(fèi)者在簽訂有關(guān)定金的條款或者合同的時(shí)候,一定要慎之又慎,這樣既是對消費(fèi)者保護(hù),同時(shí)也是對開發(fā)商的利益保護(hù)。

  隋彭生:為了防止定金欺詐,剛才兩位律師在辯論當(dāng)中、在交談當(dāng)中都提出了消費(fèi)者要慎之又慎,我也要表達(dá)這個(gè)意思。但是中國的消費(fèi)者讓他們自己保護(hù)自己確實(shí)要提出來,但是太弱,所以我認(rèn)為應(yīng)該在立法上給消費(fèi)者提供更全面、更周到的保護(hù)。特別是在誠信缺失的情況下,立法對我們建立誠信制度加強(qiáng)對消費(fèi)者的保護(hù)是非常必要的,甚至是迫在眉睫的,所以我們一定要在法律方面、技術(shù)方面做工作。

  主持人(耿燕梅):謝謝三位嘉賓,謝謝網(wǎng)友,今天的聊天到此結(jié)束。
以下是網(wǎng)友對 中消協(xié)第六場315網(wǎng)上辯論會(huì)實(shí)錄 的評論:
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